Validità dei contratti di Interest Rate Swap: la Cassazione chiarisce e sviluppa i principi fissati dalle Sezioni Unite con sentenza n. 8770/2020

Con le due ordinanze n. 2262 del 3.2.2026 e n. 2358 del 4.2.2026, la Cassazione propone una rilettura ragionata dei principi enunciati dalle Sezioni Unite in tema di validità dei contratti di IRS (sentenza n. 8770/2020), con l’obiettivo di tracciare una rotta rispetto alle incertezze applicative affrontate e risolte in modo disomogeneo dalla successiva giurisprudenza di legittimità.

Resta fermo il solco delineato dalle Sezioni Unite: l’IRS è una scommessa finanziaria legalmente autorizzata solo se l’alea che le è connaturata è misurabile secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi (c.d. alea razionale), di modo che l’accordo tra intermediario e investitore si formi anche sulla misura (qualitativa e quantitativa) del rischio assunto. Gli elementi essenziali alla comprensione dell’alea razionale sono il mark to market (MTM) e gli scenari probabilistici, entrambi indispensabili, essendo l’uno la formula matematica e gli altri i fattori posti in rapporto con la stessa.    

Con le citate ordinanze, dirette a «sviluppare ulteriormente, precisare e puntualizzare» la pronuncia delle Sezioni Unite, la Cassazione promuove un approccio teso alla verifica in concreto, al di là del tenore letterale del contratto, della sussistenza, al momento della conclusione del contratto stesso, degli elementi necessari perché l’investitore abbia consapevolezza della misura del rischio assunto, stabilendo che:

(a) posto l’innegabile legame (probabilmente indissolubile) tra i tre requisiti del contratto attinenti alla meritevolezza, alla causa ed all’oggetto, l’impostazione delle Sezioni Unite diventa, per effetto delle precisazioni contenute nella giurisprudenza successiva, quella per cui il contratto di IRS che, secondo un giudizio ex ante, non sia assistito da un’alea razionale (perché privo degli elementi necessari a far comprendere all’investitore la misura del rischio assunto), è nullo perché non persegue un interesse meritevole di tutela ex art. 1322 c.c. in quanto «in contrasto con l’ordine pubblico economico che non tollera scommesse aventi ad oggetto uno scambio di flussi “al buio”» (ord. 2262/2026);

(b) in mancanza di una nozione normativa di scenari probabilistici, l’espressione utilizzata dalle Sezioni Unite va intesa in chiave oggettiva e non previsionale; essa va riferita a dati storici (rendimento medio e volatilità) utilizzati per la determinazione del mark to market, restando invece esclusa ogni valutazione basata su aspettative future, che sconta un difetto di oggettività;

(c) è coerente con i principi stabiliti dalle Sezioni Unite riconoscere che il grado di dettaglio delle informazioni necessarie alla comprensione dell’alea dipende dalla complessità del prodotto finanziario e che la mancanza di informazioni che sono di pubblico dominio o di agevole reperibilità per l’investitore non determina l’invalidità del contratto.